Link til høringen og høringsdokumenter
http://trade.ec.europa.eu/consultations/index.cfm?consul_id=179

PIM: 751360048472219414 (identifikation af høringsvar hos EU)

Spørgsmål 1: Anvendelsesområde for de grundlæggende regler om investeringsbeskyttelse
Hvad er din holdning til de mål og den strategi, der er udstukket i forhold til omfanget af de grundlæggende bestemmelser om investeringsbeskyttelse i TTIP – på baggrund af ovenstående redegørelse og med teksten i bilaget som reference?

Definitionen af "investering" omfatter en lang række immaterielle rettigheder og andre rettigheder, som ikke er præcist afgrænset, f.eks. forventninger om overskud fra et projekt. Håndhævelse af immaterielle rettigheder skaber ofte konflikter med borgernes grundlæggende rettigheder. Det var et af de store problemer med ACTA traktaten.

Det er vigtigt at reglerne om investeringsbeskyttelse ikke giver multinationale (ikke-europæiske) virksomheder rettigheder, som europæiske virksomheder ikke har efter den almindelige lovgivning som EU og medlemsstaterne har vedtaget. Det må anses for en almindelig forretningsmæssig risiko, at et parlament kan vedtage ny lovgivning, som gør de økonomiske udsigter for nogle virksomheder mindre attraktive. Hvis EU eksempelvis vedtager en indskrænkning af mulighederne for at patentere software, bør det ikke kunne udløse erstatningskrav fra hverken europæiske eller amerikanske virksomheder.

Hvis investeringsbeskyttelsen i TTIP er upræcist defineret, får ISDS en stort spillerum for fortolkning. Det kan give ikke-europæiske virksomheder rettigheder som EU virksomheder ikke har. Virksomheder i EU kan kun føre sager ved domstolene, som er begrænset til at fortolke de almindelige love.

Et væsentlig problem ved ISDS er forum shopping, som referenceteksten i bilaget ikke giver tilstrækkelig beskyttelse mod. Muligheden for at sagsøge en medlemsstat via ISDS er ikke begrænset til virksomheder fra handelsaftalens modpart (USA), men omfatter i praksis virksomheder fra hele verden via forum shopping. Der kræver blot at der i USA oprettes en økonomisk aktivitet, som lever op til kravene for "investor" begrebet. Kravet om "substantial business activities" er ikke tilstrækkeligt præcist til at undgå forum shopping.

Spørgsmål 2: Ikke-forskelsbehandling af investorer
Hvad er din holdning til EU's strategi for ikke-forskelsbehandling i forbindelse med TTIP – på baggrund af ovenstående redegørelse og med teksten i bilaget som reference? Forklar nærmere.

Ingen bemærkninger.

Spørgsmål 3: Retfærdig og rimelig behandling
Hvad er din holdning til EU's strategi for retfærdig og rimelig behandling af investorer og deres investeringer i forbindelse med TTIP – på baggrund af ovenstående redegørelse og med teksten i bilaget som reference?

Vi er bekymret for at principperne "retfærdig og rimelig behandling" kan føre til at ikke-europæiske virksomheder får rettigheder under ISDS, som europæiske virksomheder ikke har ved de almindelige domstole.

EU Kommissionen anfører, at listen i punkt 2 i referenceteksten ("A Party breaches the obligation of fair and equitable treatment referenced in paragraph 1 where..") begrænser omfanget af rettigheder.

Det synes vi på ingen måde er tilfældet. Listen er meget bred, og det vil være op til ISDS-tribunalet at fortolke disse bestemmelser. Erfaringen viser at ISDS-tribunaler fortolker omfanget af ISDS beskyttelsen udvidende. ISDS systemet har en naturlig interesse i at fremhæve deres egen betydning, og det er nærmest umuligt at undgå, at tvivlsspørgsmål vil blive fortolket i retning af at udvide omfanget af ISDS investorbeskyttelsen.

Det er også uhensigtsmæssigt, at omfanget af ISDS investorbeskyttelsen kan afhænge af "berettigede forventninger", som handelstraktatens parter har givet en investor, og som denne investor har baseret sine beslutninger på. Den bestemmelse kan bruges til at omgå begrænsningerne i punkt 2, og der er en reel risiko for, at ikke-europæiske investorer får rettigheder under ISDS, som europæiske investorer ikke har.

Hvis der overhovedet skal være ISDS investorbeskyttelse i TTIP, bør omfanget af denne beskyttelse være præcist defineret med en udtømmende og klart afgrænset liste af områder, og hvor omfanget af beskyttelsen ikke på nogen måde er afhængig af en fortolkning hos ISDS-tribunalet. Omfanget af investorbeskyttelsen bør heller ikke afhænge af stærkt subjektive forhold som "berettigede forventninger" hos investorer.

Spørgsmål 4: Ekspropriation
Hvad er din holdning til strategien vedrørende ekspropriation i forbindelse med TTIP – på baggrund af ovenstående redegørelse og med teksten i bilaget som reference? Forklar nærmere.

Indirekte ekspropriation har en meget bred definition, som hvis begrebet fortolkes udvidende kan dække ethvert tiltag fra staten, som påvirker virksomhedens fremtidige indtjening. Fortolkningen vil være op til ISDS-tribunalet, som må forventes at fortolke bestemmelsen udvidende.

Muligheden for erstatning for indirekte ekspropriation, med den meget brede definition, skaber en overhængende risiko for at ikke-europæiske virksomheder får rettigheder som europæiske virksomheder ikke har. Ændringer i lovgivning som påvirker fremtidige indtjeningsmuligheder må betragtes som en almindelig forretningsmæssig risiko, og det bør ikke sidestilles med ekspropriation af fysisk ejendom eller en konkret immateriel rettighed.

Hvis EU ønsker at begrænse omfanget af patentsystemet, så patenter kan bruges på færre områder, skal eksisterende patenter naturligvis respekteres (uanset om patenthaver er fra EU eller et andet land), men begrænsningen i fremtidige muligheder for at kunne patentere opfindelser bør ikke kunne udløse en erstatning, heller ikke selvom en virksomhed kan sandsynliggøre et økonomisk tab på grund af den ændrede lovgivning.

ISDS bestemmelserne om ekspropriation må ikke give ikke-europæiske virksomheder rettigheder, som europæiske virksomheder ikke har ved de almindelige domstole i medlemsstaterne eller Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol.

Ekspropriationsbeskyttelsen bør således ikke være stærkere end den tilsvarende beskyttelse i artikel 1 i EMRK Protokol nr. 1: "Foranstående bestemmelser skal imidlertid ikke på nogen måde gøre indgreb i statens ret til at håndhæve sådanne love, som den anser for nødvendige for at overvåge, at ejendomsretten udøves i overensstemmelse med almenhedens interesse [..]".

Under ISDS vil det i højere grad være op til ISDS-tribunalet at vurdere hvad der er "nødvendigt", og det vil fratage demokratisk valgte politikere muligheden for at lovgive.

Punkt 3 i referenceteksten i bilaget nævner visse undtagelser for at "protect legitimate public welfare objectives", men det er efter vores vurdering slet ikke tilstrækkeligt. For det første skal vurderingen foretages af ISDS-tribunalet, som har andre prioriteringer end offentlig velfærd. For det andet mener vi ikke, at statens muligheder skal begrænses til disse områder, og slet ikke når vi taler om rettigheder som kun vil være tilgængelige for ikke-europæiske investorer.

Spørgsmål 5: Sikring af retten til at regulere og investeringsbeskyttelse
Hvad er din holdning til den måde, som EU med sin strategi håndterer retten til at regulere på i forbindelse med TTIP – på baggrund af ovenstående redegørelse og med teksten i bilaget som reference?

Det er positivt at EU har fokus på retten til at regulere, men retten til at regulere bør ikke være en undtagelse fra hovedreglen om investorbeskyttelse, og det er ikke tilstrækkeligt at retten til at regulere nævnes i præamblen til referenceteksten i bilaget. Tekst i præamblen er ikke bindende for ISDS-tribunalet.

Præamblen begrænser retten til at regulere til "legitimate public policy objectives". Det er uklart hvad det dækker over, og da fortolkningen ultimativt skal foretages af ISDS-tribunalet, må man forvente en indskrænkende fortolkning for at øge omfanget af ISDS investorbeskyttelsen.

Denne uklarhed kan have en dæmpende effekt ("chilling effect") på demokratisk valgte politikeres mulighed for at vedtage ny lovgivning. Økonomiske konsekvenser spiller ofte en betydelig rolle i demokratiske processer, og risikoen for erstatninger til multinationale (ikke-europæiske) selskaber vil uundgåeligt indgå i disse overvejelser. Det er til skade for demokratiet.

Grundlæggende rettigheder for europæiske borgere nævnes ikke blandt undtagelserne, og det er meget uheldigt, da ACTA-traktaten indeholdt en række klare modsætningsforhold mellem rettigheder for virksomheder, f.eks. håndhævelse af ophavsret på internettet, og borgernes grundlæggende rettigheder, f.eks. fri og uhindret adgang til information via internettet.

Det bør sikres at EU i fremtiden kan ændre lovgivning om f.eks. patenter og ophavsret uden at dette udløser krav om erstatning fra multinationale selskaber med henvisning til at deres fremtidige indtjeningsmuligheder er blevet påvirket i negativ retning.

Infosoc direktivet indeholder mange restriktive bestemmelser, som begrænser både innovation i det digitale samfund og borgernes grundlæggende rettigheder. Et eksempel på dette er DRM (digital rights management), hvor EU desværre allerede er underlagt begrænsninger i WIPO ophavsretstraktaten fra 1996. Der er ikke brug for flere begrænsninger af denne type. Det skal være muligt for EU at begrænse den lovgivningsmæssige beskyttelse af DRM uden at dette udløser krav om erstatning fra amerikanske virksomheder.

Spørgsmål 6: Gennemsigtighed i ISDS
Hvad er din holdning med hensyn til denne strategis bidrag til EU's målsætning om at øge gennemsigtigheden og åbenheden i ISDS-systemet under TTIP – på baggrund af ovenstående redegørelse og med teksten i bilaget som reference? Angiv eventuelle yderligere forslag.

En målsætning om at øge gennemsigtigheden i ISDS under TTIP er ikke tilstrækkelig, da udgangspunktet reelt er totalt lukkethed. Det bør være et ubetinget krav for EU, at der er samme grad af åbenhed ved ISDS-tribunaler som ved retssager ved de almindelige domstole. Hvis modparten i TTIP forhandlingerne ikke kan acceptere dette, bør EU sige helt nej til ISDS-bestemmelser i TTIP.

UNCITRAL er ikke tilstrækkelig til at sikre åbenhed, da disse regler inkluderer et kapitel med en række undtagelser, som giver ISDS-tribunalet hjemmel til at hemmeligholde dokumenter.

Spørgsmål 7: Flere klager og forholdet til nationale domstole
Hvordan ser du denne strategis effektivitet med hensyn til at afbalancere adgangen til ISDS med muligheden for at kunne appellere ved nationale domstole og med hensyn til at undgå konflikter mellem nationale retsmidler og ISDS inden for rammerne af TTIP – på baggrund af ovenstående redegørelse og med teksten i bilaget som reference? Angiv venligst eventuelle yderligere skridt. Anfør venligst bemærkninger om nytten af mægling som middel til tvistbilæggelse.

Vi forstår ikke bekymringen for at nationale domstole skulle have et bias til fordel for den nationale regering, og slet ikke at dette skulle være et argument for ISDS. Magtens tredeling, specielt mellem regering og domstole, er et grundlæggende princip i ethvert demokratisk samfund, og hvis et land har et problem på dette punkt, vil det formentlig ramme alle virksomheder som sagsøger staten, uanset hvilket land disse virksomheder kommer fra. Hvis der er et problem på dette punkt, skal det ikke løses med ISDS.

ISDS-tribunalernes uafhængighed er ikke sikret af en forfatning, og der er ingen klar adskillelse mellem ISDS-systemet og de virksomheder som gør brug af systemet. Almindelige domstole har klare regler om dommernes uafhængighed i deres embede og forbud mod bi-beskæftigelse, som kan påvirke dommernes afgørelser i konkrete sager. Det samme er ikke tilfældet med ISDS-tribunaler, som nedsættes på ad hoc basis.

ISDS-systemet giver ikke-europæiske virksomheder valgfrihed mellem at starte en sag ved de almindelige domstole og ved et ISDS-tribunal, og selv om en sag starter ved de nationale domstole, er muligheden for et ISDS-tribunal stadig åben. Europæiske virksomheder har ikke disse muligheder i EU. De kan alene føre sager ved de almindelige domstole. Reelt får ikke-europæiske virksomheder på den måde flere rettigheder end EU virksomheder. Det er urimeligt.

I forhold til spørgsmålet om nytten af mægling som middel til tvistbilæggelse, er det vores opfattelse at de eksisterende nationale domstole er mere effektive til at sikre begge parters interesse i en sådan strid. ISDS er ikke en fair løsning. Nationale domstole indeholder en appelmulighed, som ikke eksisterer ved ISDS, hvor tribunalets afgørelser er endelige. Nationale domstole afsiger deres kendelser efter den almindelige lovgivning, der generelt vil være langt mere præcist formuleret end de ofte meget brede bestemmelser fra en handelstraktat, som ISDS-tribunaler kan inddrage i deres afgørelser.

Spørgsmål 8: Voldgiftsmænds etik, adfærd og kvalifikationer
Hvad er din holdning til disse procedurer og især adfærdskodeksen og kravene til voldgiftsmændenes kvalifikationer i forbindelse med TTIP-aftalen – på baggrund af ovenstående redegørelse og med teksten i bilaget som reference? Kan de forbedre det eksisterende system, og er det muligt at foretage yderligere forbedringer?

Kommissionen anfører som målsætning, at man ønsker et adfærdskodeks for ISDS-tribunalet, men dette adfærdskodeks skal aftales med USA. Referenceteksten i bilaget indeholder ikke et udkast til indholdet af et sådant adfærdskodeks. Det er heller ikke et krav at dette adfærdskodens skal forhandles sammen med TTIP, da det blot skal træde i kraft to år efter at TTIP er trådt i kraft.

Der er med andre ord ingen garantier for, at der ud af forhandlingerne mellem EU og USA kommer et adfærdskodeks, som vil sikre den ønskede etiske adfærd for ISDS-tribunaler. Europaparlamentet skal formentlig ratificere TTIP med ISDS uden kende det fulde indhold af dette adfærdskodeks.

Proceduren omkring udpegning af ISDS-tribunalet indeholder et indbygget bias til fordel for amerikanske virksomheder. Begge parter udpeger et medlem af ISDS-tribunalet, og de skal i første omgang søge at blive enige om en opmand (tredje medlem). Hvis parterne ikke kan blive enige om dette, er det op til generalsekretæren for ICSID at udpege det tredje medlem af ISDS-tribunalet. Generalsekretæren for ICSID er udpeget af præsidenten for Verdensbanken, som i praksis er amerikansk statsborger og udpeges af USAs præsident. Denne procedure giver amerikanske virksomheder en unfair fordel i ISDS systemet, på bekostning af virksomheder i EU og medlemsstaterne.

Medlemmerne af ISDS-tribunaler er ofte advokater med speciale i internationale investeringer. De har ikke den brede erfaring, som må forventes af dommere ved de almindelige domstole. Det skaber risiko for et tunnelsyn i tribunalets afgørelser, eksempelvis at virksomheders økonomiske interesser sættes over almindelige samfundshensyn eller borgernes grundlæggende rettigheder.

Når handelstraktater omfatter immaterielle rettigheder, specielt ophavsret på internettet, er den potentielle konflikt med borgernes grundlæggende rettigheder nærmest uundgåeligt. ACTA-traktaten er et lysende eksempel på dette. Det er meget vanskeligt at se hvordan hensynet til borgernes grundlæggende rettigheder skal kunne varetages ved ISDS-systemet.

Spørgsmål 9: Reduktion af risikoen for useriøse og grundløse sager
Hvad er din holdning til disse mekanismer til at undgå useriøse eller grundløse klager og fjerne incitamenterne til at klage i forbindelse med TTIP-aftalen – på baggrund af ovenstående redegørelse og med teksten i bilaget som reference? Anfør også eventuelle andre midler til at undgå useriøse eller grundløse klager.

Det er positivt at EU Kommissionen ønsker at nedbringe antallet af grundløse ISDS sager, men vi er skeptiske overfor om referenceteksten i bilaget vil være tilstrækkelig til at opnå dette mål.

Der er ingen klar definition af "useriøs" eller "grundløs" i referenceteksten, og det vil være op til ISDS-tribunalet at vurdere om en sag er grundlag. ISDS-systemet vil have en naturlig tendens til at anlægge en indskrænkende fortolkning af "grundløs", da det giver flere sager som ISDS-systemet kan behandle.

Den specialiserede sammensætning af ISDS-tribunalet, og den deraf følgende risiko for tunnelsyn, vil formentlig betyde, at tribunalet har en anden opfattelse af "grundløs" end det øvrige samfund.

Spørgsmål 10: Behandling og filtrering af sager
Nogle investeringsaftaler indeholder filtreringsmekanismer, som gør det muligt for aftaleparterne (i dette tilfælde EU og USA) at gribe ind i ISDS-sager, hvis en investor forsøger at anfægte foranstaltninger, der på grundlag af tilsynsregler er truffet for at sikre finansiel stabilitet. I sådanne tilfælde kan aftaleparterne i fællesskab beslutte, at behandlingen af en klage skal ophøre.

Hvad er din holdning til anvendelsen og omfanget af sådanne filtreringsmekanismer i forbindelse med TTIP-aftalen – på baggrund af ovenstående redegørelse og med teksten i bilaget som reference?

Det er positivt, at der er muligheder for at holde visse sager uden for ISDS systemet (filtrering), men rækkevidden af referenceteksten i bilaget er meget begrænset. For det første kræves enighed mellem EU og USA, og muligheden er begrænset til sager vedrørende det finansielle system. Muligheden for filtrering vil ikke være til stede, hvis det er et spørgsmål om at sikre borgernes grundlæggende rettigheder.

Spørgsmål 11: Retningslinjer fra parterne (EU og USA) om fortolkning af aftalen
Hvad er din holdning til denne strategi til at sikre ensartethed og forudsigelighed i fortolkningen af og den opnåede ligevægt i aftalen – på baggrund af ovenstående redegørelse og med teksten i bilaget som reference? Er disse elementer ønskelige, og anser du dem i givet fald for at være tilstrækkelige?

Det er bestemt ønskeligt at handelstraktatens parter (EU og USA) har løbende mulighed for at fremsætte retningslinjer om fortolkning af traktaten. Det kan i visse situationer forhindre en uønsket fortolkning af handelstraktaten i et ISDS-tribunal, men rækkevidden af dette tiltag er begrænset. EU kan kun bruge denne mulighed, hvis USA er enig, så det kan på ingen måde reducere behovet for at sikre at handelstraktatens bestemmelser er klart formuleret (så der slet ikke opstår tvivl om fortolkning).

NAFTA indeholder en mulighed for at parterne senere kan fremsætte retningslinjer for fortolkning, men muligheden har stort set ikke været brugt.

Grundlæggende ændrer dette ikke ved problemerne med ISDS og risikoen for vilkårlige afgørelser. Det eksisterende domstolssystem har en lang tradition og indbygget kultur til at sikre at retslige afgørelser afsiges i overensstemmelse med lovgivernes intention, hvis der er uklarhed om fortolkningen.

Spørgsmål 12: Appelmekanismer og konsekvente kendelser
Hvad er din holdning til oprettelsen af en appelmekanisme i TTIP som et middel til at sikre ensartethed og forudsigelighed i fortolkningen af aftalen – på baggrund af ovenstående redegørelse og med teksten i bilaget som reference?

Et af de store problemer ved ISDS er den manglende appelmulighed. Det er positivt at EU Kommissionen anerkender dette.

Vi mener imidlertid ikke, at den foreslåede appelmekanisme vil være tilstrækkelig til at modgå problemerne med ISDS. Appel-tribunalet vil fungere på samme måde som første instans, og systemet vil være biased til fordel for USA og amerikanske virksomheder qua ICSIDs rolle i udpegning af medlemmerne (præsidenten for ICSID udpeges af Verdensbankens præsident, der er amerikaner).

Ifølge United States Trade Representative har USA aldrig tabt en ISDS sag [1]. På den baggrund synes værdien af ISDS yderst begrænset for EU virksomheder, mens der er langt større muligheder hvis virksomheder fra USA vil føre sager mod EU eller en medlemsstat.

[1] http://www.ustr.gov/about-us/press-office/blog/2014/March/Facts-Investor-State%20Dispute-Settlement-Safeguarding-Public-Interest-Protecting-Investors

C. Generel vurdering
Hvad er din overordnede vurdering af den foreslåede strategi om grundlæggende standarder for beskyttelse og ISDS som grundlag for forhandlingerne mellem EU og USA?

Ser du andre måder, EU kan forbedre investeringssystemet på?

Er der andre spørgsmål i forbindelse med de emner, der er omfattet af dette spørgeskema, som du ønsker at kommentere?

Først og fremmest vil vi opfordre EU Kommissionen til at genoverveje, om der skal være ISDS-bestemmelser i TTIP. Vi mener ikke at EU Kommissionen på noget tidspunkt har givet et overbevisende argument for behovet for ISDS. Såvel USA som EU medlemsstaterne har velfungerende retssystemer, som kan løse de konflikter som der løbende vil opstå. De almindelige domstole vil desuden tage hensyn til borgernes grundlæggende rettigheder, hvor dette er relevant, hvilket på ingen måde er sikret med ISDS-tribunaler.

ISDS systemet har et indbygget bias til fordel for USA og amerikanske virksomheder. Det er svært at se hvordan EU virksomheder skulle kunne drage fordel af ISDS bestemmelser i en bilateral handelsaftale mellem EU og USA.

Det er et generelt problem med handelstraktater, at de indeholder brede bestemmelser, som begrænser demokratisk valgte politikeres mulighed for at vedtage ny lovgivning i fremtiden. Et eksempel er TRIPS, som i artikel 27 forpligter parterne til at give mulighed for patenter på alle teknologiske områder. Hvis der en dag skulle opstå et ønske om at reformere patentsystemet i Europa, og for eksempel begrænse patentsystemet til områder hvor det fungerer hensigtsmæssigt, vil TRIPS artikel 27 formentlig stå i vejen for det.

Disse problemer er i første omgang knyttet til handelstraktaternes indhold, men ISDS har potentialet til at gøre problemerne langt større. Med ISDS kan forventede fremtidige indtjeningsmuligheder blive betragtet som en "ejendomsret" for ikke-europæiske investorer. Hvis ny lovgivning reducerer disse indtjeningsmuligheder, kan det af et ISDS-tribunal blive sidestillet med ekspropriation, som udløser krav om erstatning.

EU står p.t. med en ophavsretslovgivning, som er fragmenteret mellem medlemsstaterne, og som er hæmmende for udvikling af et fælles indre marked for digitalt indhold. Der er bestræbelser i EU på at reformere dette område, og det er vigtigt at TTIP og ISDS ikke begrænser EUs mulighed for at lovgive om ophavsret.

Som ACTA-traktaten demonstrerede med al ønsket tydelighed, vil handelsaftaler der indeholder bestemmelser om håndhævelse af ophavsretslige rettigheder på internettet (i et "IPR kapitel", som TTIP sikkert også vil have), have en indbygget konflikt med borgernes grundlæggende rettigheder. Det er meget usikkert, om ISDS-tribunaler vil respektere borgernes grundlæggende rettigheder, hvis der opstår en strid mellem en amerikansk virksomhed og EU om fortolkningen af bestemmelserne i et IPR kapitel. ISDS-tribunalet vil stå over både EU-domstolen og den Europæiske Menneskerettighedsdomstol i en sådan sag. Det er helt uacceptabelt for de europæiske borgere.